转自：环境与资源保护
前言
随着《生态环境损害赔偿改革方案》、《司法部环境保护部关于规范环境损害司法鉴定管理工作的通知》、《环境损害司法鉴定执业分类规定》等国家政策、法规、规范性文件的陆续发布，我国环境损害鉴定评估制度逐步建立。然而，由于该制度建构尚处初期，市场化、法治化问题突出，特别是环境损害鉴定评估机构“红顶”问题。环境损害鉴定评估“红顶”机构偏离客观、中立地位，既行使部分行政职能，又参与市场竞争，取得了不正当的竞争优势，实质上造成了一定程度的行政垄断，与《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《优化营商环境条例》等法律法规直接相违背。
这严重损害了我国环境损害鉴定评估制度的实施效果，影响了习近平生态文明思想的真正落地，损害我国政府公信力。因此，建议参照年环评红顶机构摘帽改革，摘除“红顶”环境损害鉴定评估机构的红帽子。要求环境损害鉴定评估“红顶”机构全面与政府部门脱钩，提升环境损害鉴定评估客观性、中立性、市场化，切断评估机构与政府间的利益关联，彻底杜绝“卡着审批吃环保、戴着红顶赚黑钱”的沉疴旧象。
一、环境损害鉴定评估机构的定义、性质及失序风险
环境损害鉴定评估机构，是指在环境损害鉴定过程中，独立于鉴定委托方、相对方，依托其具有专门资质、技能的人对特定行为造成的环境损害，以及环境修复费用、生态服务功能区损失、应急处置费用等费用进行评估、计算的机构。只有具有法定资质的第三方机构及其有专门知识的专业人员，依照法律程序作出的环境损害鉴定评估报告（含相关司法鉴定报告）才具有法律效力。
根据目前公布的名单，上述“红顶”机构属于公益二类事业单位，资金上一部分接受财政拨款，另一部分自行开展业务筹集。当前环境损害鉴定评估机构主要有两类，司法部确定的“环境损害司法鉴定机构”以及生态环境部确认的“生态环境损害鉴定评估推荐机构”。生态环境损害鉴定评估推荐机构目前已公布了三批，共计42家。环境损害司法鉴定机构在全国约有余家，年12月已经实现了全省域覆盖。
之所以制度要求第三方进行环境损害鉴定评估，而非直接由行政或司法机关进行，除了对专业性的考量，主要还是对环境损害鉴定评估中立性、客观性的要求。然而，第三方机构同样存在失序风险，需要建立有效的机构准入、评估程序、内外部监督、责任机制，从源头上保证环境损害鉴定评估报告的真实性、客观性、合法性。
年3月1日施行的《刑法修正案》明确，根据新的《刑法》第二百二十九条规定，出具环境损害鉴定评估报告的人员可能涉嫌两个罪名：提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。因此，一旦“红顶”机构人员触犯前述罪名，将直接影响其“红顶”即相关政府部门的公信力！
二、环境损害鉴定评估“红顶”机构的监管难题
对第三方环境损害鉴定评估机构中立性的要求决定，其应当独立作出鉴定、评估。然而，由于“鉴定评估机构”与政府相关部门脱钩并不彻底，“红顶”环境损害鉴定评估机构仍然广泛存在。通过《全国司法鉴定人和司法鉴定机构查询平台》、《生态环境损害鉴定评估推荐机构名录》（第一、二、三批）查询可知，现有环境损害鉴定评估机构中，存在生态环境部华南环境科学研究所、生态环境部南京环境科学研究所、生态环境部环境规划院、交通运输部天津水运工程科学研究所等红顶机构。
上述“红顶”机构属于国务院相应部门直属事业单位，直接受相应部门领导，其具有正厅（司）级的行政级别，机构主要领导大多从中央部委直接调任，与其归属的行政机关具有密切的人事与业务联系。此类机构兼具市场营利性与政治权威性，且现有监管机制不完善，难以对其形成有效制约。因此，相对普通评估机构，其具备更强的失序倾向。
三、环境损害鉴定评估“红顶”机构带来的诸多问题
1．环境损害鉴定评估“红顶”机构市场营利性导致其偏离中立地位
上文提到，环境损害鉴定评估“红顶”机构需要自筹部分资金，亦可对外接受委托，并向委托人收费。根据生态环境部环境规划院公布的《环境损害鉴定评估工作收费标准》，目前环境损害鉴定评估收费的计算标准主要包含：“环境事故严重程度”、“修复方案设计”、“修复工程监理”、“环境修复后评估”等，其中后三项均“依工程规模收费”，收费比例为10‰到1‰不等，环境损害越严重，修复方案工程规模越大，损害评估收费就越高。因此，损害与费用间存在高度正相关性，又缺乏有效制约机制，导致环境损害鉴定评估机构存在夸大环境损害数额，制定超额环境修复方案的倾向。实践中，常常出现“天价环境损害评估”、“天价环境修复方案”，其中立、客观性无法得到保障。
诚然，目前无法完整统计环境损害评估、修复方案客观性程度，但个案中夸大现象处处可见。如年某部推荐评估机构出具修复方案，为了修复某一区域中的“土壤污染”，其计划将数十万平米范围内填埋的“建筑垃圾”全部挖出，经过多道“分筛”处理后，再将建筑垃圾填埋回原地。最终，该修复方案费用总计达4亿多元，并按照该评估结果计算、收取费用。然而该区域已经建成多栋商业建筑，已不可能、实际上也没有实施该环境修复方案。上述机构明知修复方案不可能实现，却罔顾事实制定天价修复方案，收取超额评估费用，显然并非从实际情况，而是从评估费用出发。
2．环境损害鉴定评估“红顶”机构相对其他非红顶机构存在不正当竞争优势，事实上造成了行政垄断
当前，环境损害鉴定评估机构的主要委托方为行政或者司法机关。形式上，鉴定评估机构只要列入生态环境部推荐名单或司法部司法鉴定机构名单，即可进行环境损害鉴定评估。各鉴定评估机构是平等主体，公平参与市场竞争。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”“红顶”机构参与市场竞争，其首先就违背了平等竞争原则。
该法第七条明确规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：……（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”由于“红顶”机构政治权威性，或言“职权、影响力”的存在，其在市场竞争中明显取得了不正当的竞争优势，委托方往往倾向于忽略市场因素，选择“红顶”机构进行鉴定评估。
同时，制度缺位也为委托方提供了操作空间。目前的环境损害鉴定评估项目采购、监督、验收等环节缺乏程序性规定，委托方无需采取比选、招标等程序即可选择鉴定机构。
另外，“红顶”机构还会引发行政垄断，或言“既做裁判员，又做运动员”的问题。以生态环境部环境规划院为例，生态环境部发布的《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》《环境损害鉴定评估工作收费标准》等系列指南、标准由该机构起草或发布，其本身又直接进行环境损害鉴定评估。市场规则制定者直接参与市场竞争，对环境损害鉴定评估市场的垄断性不言而喻。
3．环境损害鉴定评估“红顶”机构政治权威性导致“以鉴代审”、“以鉴代政”问题
前文已经提到，环境损害鉴定评估“红顶”机构多直属于国务院部门，其行政级别高于大多数政府委托方。因此，行政委托方往往缺乏意愿对评估报告进行审查。即便该类报告进入司法程序，或者司法机关委托“红顶”机构进行司法鉴定，司法机关往往也无法对其进行实质审查。
即便相对方、当事人提出合理质疑，行政、司法机关也倾向于采信评估报告。下达判决、决定后，审核报告的责任就转移到了上级法院或者行政机关。考虑到此类鉴定机关的政治权威性，即便最终行政行为、判决等被撤销、变更，也多不追究委托方采信权威报告的责任。简言之，限于我国行政体制，上述行政、司法机关缺乏对“红顶”机构的评估报告进行审核的“底气”与“动力”，以鉴代审、以鉴代政问题严重。
4．现有监管机制不能有效监管“红顶”机构导致其违法成本过低
当前，生态环境损害鉴定评估的监管、责任制度还不完善。刑事责任上，《中华人民共和国刑法》第二百二十九条明确规定，第三方中介组织提供虚假报告的，构成提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪两项罪名。行政责任上，《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》中对司法鉴定机构与司法鉴定人的行政法律责任进行了规范。由此，责任制度仅限于一般司法鉴定机构、社会组织行政责任与刑事责任，监管制度则一片空白。
监管制度上，司法机关、司法行政机关等是法定的监管部门。然而，环境损害鉴定评估规范相当复杂、技术性极强。上述部门缺乏有效侦知手段、能力，难以发现虚假报告、失实报告的问题。因此，“红顶”机构违法成本较低。
5．环境损害鉴定评估“红顶”机构结论一旦被推翻，将严重损害政府公信力。
由于环境损害鉴定评估“红顶”机构与国务院部门的隶属关系，社会公众大都将此类机构制作的鉴定评估报告与政府行为“等同视之”。这种“等同视之”的观点是“红顶”机构政治权威性的主要来源。同时，该观点也使政府形象、公信力可能受到“红顶”机构违法行为的损害。
《中华人民共和国刑法》第二百二十九条明确规定，出具报告不实的，可能构成出具虚假证明文件罪与证明文件重大失实罪。实践中，社会公众将“红顶”机构作出的鉴定评估报告视为政府行为，高度认可其客观性、真实性。然而，一旦其报告被证实为假、甚至鉴定人受到刑事追责，社会公众也会理解为“政府行为”受到否定。如该情况发生，对政府公信力的损害不可估量。
四、环境损害鉴定评估“红顶”机构改制或取消符合我国全面深化改革的前进方向
1．环境损害鉴定评估“红顶”机构摘帽，是建立公平开放透明的市场规则的必然要求，也是进一步简政放权，推进国家治理体系和治理能力现代化的应有之义
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第（9）项要求建立公平开放透明的市场规则，反对垄断和不正当竞争。环境损害鉴定评估市场目前处于严重不公平、不开放、不透明的状态。“红顶”鉴定评估机构随意制定评估、修复方案，调整评估事项，提出评估结果，明显与中央全面深化改革的要求背道而驰。为了建立健康的环境损害鉴定评估市场，必须坚决取缔“红顶”机构，将此类机构的行政职权与市场主体部分全面脱钩，保证市场主体与行政主体各安其位。
同时，由第三方参与环境影响评价、环境损害鉴定评估等技术性工作，对推进简政放权具有重要意义。“红顶”机构利用其政治权威性截留了政府简政放权过程中本应由市场调整的权力，影响甚至主导环境损害鉴定评估的规则的制定。因此，必须对其摘帽，确保国家治理体系、治理能力现代化改革落到实处。
2．“红顶”环境损害鉴定评估机构摘“红顶”，是保障审判权、检察权独立性的重要举措
司法制度是社会公平正义的最终保障。现行司法制度下，审判权与检察权的独立性、中立性对社会主义法治文明建设意义不言而喻。在审判权、检察权行使过程中，受到人员、设备等限制，必须由中立第三方对涉及复杂技术的部分提供专业意见。然而，现有“红顶”机构本身缺乏中立性、客观性，又具备较高政治权威性，其作出的鉴定评估报告实质上导致司法权主客观上均无法保持独立、中立。因此，必须保证环境损害鉴定评估机构的中立性，使司法人员获得尽可能客观的鉴定评估报告。同时，必须“红顶”机构，使司法人员在司法活动中不受其政治权威性的影响。
五、结论与建议
综上所述，环境损害鉴定评估“红顶”机构具有营利性，存在夸大环境损害、制定超额环境修复方案的倾向，需要进行严格监管。其次，上述机构具备政治权威性，委托、监管机关缺乏审查意愿。其三，环境损害鉴定评估具有高度专业性、技术性，现有监管机关、措施缺乏监管能力，无法进行有效监管。其四，“红顶”机构的行政与民事交叉性使其“既做裁判员，又做运动员”，造成了行政垄断。上述因素导致相关鉴定、评估意见欠缺中立性，对司法机关、司法人员的独立性亦会产生巨大负面影响。
以上全部因素中，市场营利性与监管体系问题属于系统性问题，需要制度建设、实施等多个层次配合。而“红顶”机构的政治权威性问题来源于其“红顶”，取消其红顶身份，即可最大程度降低该影响。同时，政治权威性问题又是解决营利性、监管体系问题的前提。只有保证鉴定评估机构的独立性、非公权力性，才可能通过正常手段约束其营利性，保证监管机关有效监管。
“摘帽”对进一步区分政府行政管理行为与公共服务行为，保障市场活动公平性具有重要意义。因此，“摘帽”工作势在必行。更为重要的是，“红顶”机构的摘帽不能仅限于名称“摘帽”，还需在机构、管理、人事上将鉴定评估机构与行政机关彻底脱钩。只有如此，才能实现环境损害鉴定评估制度的制度效能，真正发挥第三方评估体系的优越性。